2013郑州检察院考试辅导:法律基础知识(二)

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　　5、代理制度

　　5.1 代理的概念及特征

　　5.1.1代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为，由此产生的法律后果直接由被代理人承担的一种法律制度。

　　(1)代理人以被代理人的名义为民事法律行为(区别于行纪)

　　(2)代理人是在代理权限内“独立”向第三人为意思表示(区别于无权代理、传递信息、居间)

　　(3)代理人所为的民事法律行为的法律效果归属于被代理人

　　并非所有的民事法律行为都可以代理，某些具有人身性质的民事法律行为(如立遗嘱、结婚等)、双方当事人约定必须由本人亲自实施的民事法律行为不得代理。

　　5.1.2代理VS委托VS行纪VS居间

　　(1)委托又称委任，指依双方当事人的约定，由一方为他方处理事务的法律行为。

　　委托和代理的区别和联系

　　①代理是代理人在代理权限内以被代理人名义进行民事活动，其法律效果直接对被代理人发生效力。在委托中，受托人既可以以委托人名义活动，也可以以自己的名义活动。

　　②代理涉及的行为以意思表示为要素，故代理的一定是民事法律行为;委托不要求以“意思表示”为要素，因此

　　委托从事的行为可以是纯粹的事务性行为，如整理资料、打扫卫生等。

　　③代理涉及三方当事人，即被代理人、代理人、第三人;委托则属于双方当事人之间的关系，即委托人和受托人。

　　④委托和代理也存在一定的联系，如在委托代理中，委托人(被代理人)与受托人(代理人)之间的法律关系按照委托处理;委托人、受托人及相对人三方当事人之间的法律关系按照代理处理。

　　(2)代理与行纪

　　行纪指经纪人受他人委托以自己的名义从事商业活动的行为。行纪与代理的区别体现在：

　　①行纪是以行纪人自己的名义实施法律行为;代理是以被代理人的名义实施法律行为。

　　②行纪的法律效果先由行纪人承受，然后通过其他法律关系(如委托合同)转给委托人;代理的法律效果直接归属被代理人享有。

　　③行纪必为有偿法律行为;代理既可为有偿，亦可为无偿。

　　(3)代理与居间

　　居间，是指居间人向委托人报告交易机会或提供交易的媒介服务的行为。

　　(4)代理包括3种类型：委托代理，法定代理，指定代理。委托是代理关系产生的原因之一，因委托产生的代理称委托代理，但是代理不一定由委托产生，可以是法定代理或者指定代理。

　　(5)委托产生的不一定是代理关系，委托行纪人从事商业活动，产生的是行纪关系;委托居间人提供媒介服务产生的是居间关系;委托也可以是委托被委托人从事纯事务性的行为。

　　(6)代理与代表

　　法人组织一定有法定代表人。法定代表人从事的行为属于代表行为。代理与代表有如下区别：

　　①代表人是法人机关，因此代表人与法人同属一个民事主体;代理人与被代理人是两个民事主体间的关系，是两个独立的民事主体。②代表人实施民事法律行为就是法人实施民事法律行为，因此不存在效力归属问题;代理人从事的法律行为不是被代理人的法律行为，只是其效力归属于被代理人。

　　5.2 委托代理

　　(1)基于被代理人授权的意思表示而发生的代理，为委托代理。由于委托代理基于被代理人授权的意思表示而发生，因此委托代理的被代理人在授权时必须具有相应的民事行为能力。

　　(2)委托授权为不要式行为，既可以采用书面形式(授权委托书)，也可以采用口头或者其他方式授权。

　　(3)委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

　　E1法定代理

　　法定代理是依据法律规定而当然发生的代理。它是为无行为能力人和限制行为能力人设立的代理方式。未成年人的父母是未成年人的监护人。无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。因此，未成年人的父母根据其监护人身份成为未成年人的法定代理人。

　　E2指定代理

　　按照人民法院或者有权机关的指定而产生的代理，为指定代理。在没有法定代理人和委托代理人的情况下，人民法院或者有权机关可以依法为不能亲自处理自己事务的人指定代理人。在指定代理中，依法被指定为代理人的，如无特殊原因不得拒绝担任。代理人享有的代理权由人民法院或者指定机关指定。

　　5.3 代理权的滥用

　　滥用代理权的行为主要包括：

　　(1)自己代理。代理人以被代理人的名义与自己进行民事活动的行为为自己代理。

　　(2)双方代理。同一代理人代理双方当事人进行同一项民事活动的行为为双方代理。

　　(3)代理人和第三人恶意串通。代理人和第三人恶意串通，损害被代理人利益的，代理人应当承担民事责任，第三人和代理人负连带责任。

　　5.4无权代理

　　5.4.1 种类

　　无权代理包括：(1)没有代理权的代理行为：(2)超越代理权的代理行为;(3)代理权终止后的代理行为。

　　5.4.2无权代理的后果

　　在无权代理情况下订立的合同，属于效力待定的合同。

　　(1)本人的追认---有效

　　没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。

　　(2)本人拒绝追认---无效

　　明示/默示拒绝追认

　　相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。

　　一旦本人拒绝追认，无权代理行为就确定地转化为无效民事行为，由各方当事人按照过错程度承担法律责任。

　　(3)催告-----不直接产生法律后果，应等待被代理人回应。

　　在被代理人追认前，相对人可以催告，请求被代理人对是否追认代理权作出明确的意思表示。(不属于形成权)

　　(4)撤销权

　　善意相对人在被代理人行使追认权之前，有权撤销其对无权代理人已经作出的意思表示，此为撤销权。

　　撤销权的行使有两个条件：(1)善意相对人。(2)本人行使追认权之前。

　　追认权、撤销权在性质上也属于形成权。催告权不属于形成权。

　　5.5表见代理----无权代理的一种

　　5.5.1 法条依据、构成要件及法律效果

　　行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

　　(1)构成要件1：行为人无权代理

　　(2)构成要件2：相对人主观上为善意

　　(3)构成要件3：客观上有使相对人相信无权代理人具有代理权的情形。

　　(4)构成要件 4：相对人基于这个客观情形而与无权代理人成立民事行为

　　通常表现为：合同签订人持有被代理人的介绍信或盖有印章的空白合同书，使得相对人相信其有代理权;无权代理人此前曾被授予代理权，且代理期限尚未结束，但实施代理行为时代理权已经终止。

　　5.5.2 表见代理的效果---代理行为有效，直接约束被代理人

　　相对人与被代理人之间发生法律关系。被代理人应受无权代理人与相对人实施的民事行为的拘束。被代理人不得以无权代理作为抗辩事由，主张代理行为无效。

　　5.2.3 表见代理与狭义无权代理的综合应用

　　(1)表见代理对于相对人来说，既可以主张其为狭义无权代理，也可以主张其为表见代理。如果主张狭义无权代理，则相对人可以行使善意相对人的撤销权，从而使得整个代理行为归于无效。如果主张表见代理，代理行为有效。

　　(2)被代理人可以根据无权代理的规定，对无权代理行为进行追认，但该追认的作出应当在善意相对人行使撤销权之前。

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